(2) 고려율의 내용

가. 명례

　형법지 찬자는 오늘날의 형법 총칙에 해당하는 부분을 名例 항목에 수록 하고 있다. 명례에서 名이란 5형의 刑名(형벌규정)이며, 例는 5형을 적용하는 법례를 뜻한다.353) 이것이 바로 범죄의 구성요건에 해당한다고 할 수 있다.354) 형법지에는 당률의 예에 따라 名例律을 그 첫머리에 수록하고 있다. 다음＜표 1＞은 그 구체적인 법원을 규명하기 위해 만든 것이다. 이것을 보면, 5형제도의 법원은 당률임을 알 수 있지만, 고려율의 5형체계는 당률과는 달 리 折杖法이 시행되었던 것으로 보아 宋刑律도 참조하였음을 알 수 있다.355) 그리나 贖銅制는 당률을 모방하였다.356) 이로써 고려율의 절장법은≪宋刑統≫ 을, 속동제는 당률을 따랐던 것이라 하겠다.

　≪송형통≫을 법원으로 하는 절장법의 내용을 보면, 당률의 경우 태형에서는 그 형량이 10∼50이지만, 절장법에서는 臀杖(볼기를 치는 매) 7∼10을 과하는 데 그치고 있으며,357) 장형에서는 그 형량이 60∼100이지만 이를 절장법으로 환산할 경우에는 둔장 13∼20을 과하게 된다. 또 徒刑은 獄舍 내에서 작업을 행하는 일종의 役刑인 自由刑으로 그 기간은 1∼3년이다. 그러나 절장법에서 는 徒를 과하지 않고 脊杖(잔등을 치는 매) 13∼20을 과하고 있다. 그런데 고 려율에서는 이와 같은 절장에 속동형이 수반되고 있는 점이 다르다.

　이 밖에 고려 나름의 특색을 보이고 있는 형벌에 대해 살펴보기로 하자. 먼 저 笞杖·臀杖·脊杖을 집행할 때 사용하는 刑具의 모양을 나타낸 법식인 刑式을 살펴보면, 이 규정은 唐律令에 연유하고 있는 것 같지만 당률이나 당령 그리고 송형통 등에서는 보이지 않는다. 특히 형장식에서 “尺은 金나라 척을 쓴다”고 한 것을 보면 형장식의 법원은 金律이라 생각된다.358)

　다음으로 辜限제도에 대해 살펴보자. 이는 결과적 加重犯의 제도를 규정한 ≪唐律疏議≫(이하 唐으로 표기) 鬪訟律 6, 保辜條를 그 법원으로 하고 있다. 손과 발로 사람을 때려 다치게 했을 때는 10일, 다른 물건으로 사람을 때려 다치게 했을 때는 20일, 칼이나 끓는 물 또는 불로써 사람을 다치게 했을 때는 40일, 팔다리를 꺾거나 뼈를 부러뜨렸을 때는 50일 등으로 하고, 이상의 각 유죄기간 내에 피해자가 사망할 경우에는 살인죄로 다스린다. 따라서 이 제도는 살의의 유무를 묻지 않고 가해의 일정한 결과를 가지고 그 형을 가중하고 있음을 알 수 있다. 그러나 고려율은 ‘칼이나 끓는 물 또는 불’로 사람을 상하게 했을 경우 당률에 비해 기간을 10일 더 늘리고 있다.

　또 형벌을 집행할 수 없는 날이 별도로 정해져 있었다. 국가의 忌日, 十直, 俗節, 愼日 등은 禁刑日로 규정되었다.359) 그 법원은 唐 斷獄律 27, 立春後不 決死刑條에서 비롯된 것이지만 내용면에서는 약간 다른 점도 있다.

　그 밖에 유배형에 대하여 살펴보면, 당률은 유배죄인이 배소에서 1년 내 지 3년간의 居作을 마치면 이미 죄인이 아니라 그 지역의 주민으로 인정되었고, 특별한 경우를 제외하고는「六載」이후에는 서용을 허락하였으며 관작이 없는 자는 放歸되었다.360) 그러나 고려율에서는 유배자가 유배되고 있는 한 죄인이었으며, 사면 또는 소환이 없는 한 종신토록 그 배소에서 거주하는 것을 그 내용으로 하였다.361)